穿透式司法审查下，“名为实为”交易模式中虚伪意思表示的效力将被否定

《九民纪要》要求法院“通过穿透式审判思维，查明当事人的真实意思，探求真实法律关系”。如何把握穿透式审判思维的界限？在(2020)最高法民终682号案例中，当事人签订《合伙协议》《补充协议》及《合伙企业份额受让合同》并设立合伙企业对外投资，后劣后级LP向法院主张《合伙协议》《补充协议》无效。二审最高法院认为优先级LP承担合伙企业风险与其根据份额受让合同收取固定收益回报之间存在矛盾，并穿透识别出合伙企业优先、劣后级LP之间的缔约真实目的非设立合伙企业，而是通过份额转让及回购的方式实现借贷的目的，并认为当事人所签《合伙协议》《补充协议》因虚伪意思表示属无效合同。

一

案件事实

2017年2月23日，激石伟业（普通合伙人）与华金证券（有限合伙人）、高安城投（有限合伙人）签订《合伙协议》，约定：合伙企业名称为高安市奥其斯投资管理中心（有限合伙），合伙目的：全体合伙人以其全部出资用于按照本协议的规定进行投资，建立地方性基金投资平台，维护合伙人权益，获取投资收益。合伙经营范围：股权投资（新三板上市企业）。合伙企业存续期限为4年。激石伟业为普通合伙人，认缴出资数额：100万元；华金证券为有限合伙人，认缴出资数额：4.79亿元；高安城投为有限合伙人，认缴出资数额：1.2亿元。合伙企业合伙人的认缴出资总额为6亿元，均以货币方式出资。合伙企业的出资由各合伙人根据实际情况在合伙企业存续期间进行缴纳，具体缴付期限时间为2017年3月30日前。在合伙企业存续期间，由普通合伙人担任本合伙企业的执行事务合伙人。

2017年2月23日，三方又签订《补充协议》，约定：……优先级有限合伙人的出资缴付条件：本协议、《合伙企业份额受让合同》及《法人保证合同》已经签订生效；“资产管理计划”的委托人在2017年3月30日之前已经足额向定向资产管理计划的托管户缴纳4.79亿元。上述条件不具备时，优先级有限合伙人有权拒绝缴付出资，若“资产管理计划”的委托人在2017年3月30日之前未足额向定向资产管理计划的托管户缴纳4.79亿元，本协议终止，各方互不追究各方之间的责任。为确保资金投向的合规性及确保合伙企业拟投资项目有足够的现金流，各方同意，拟投资项目仅为向奥其斯公司增资扩股。

2017年2月24日，奥其斯合伙注册成立，出资为6亿元，执行事务合伙人代表为激石伟业委派代表万依林。高安城投、华金证券、激石伟业根据约定向奥其斯合伙缴纳了合伙份额的出资。华金证券的出资4.79亿元，是江西银行通过华金融汇94号定向资产管理计划兴业银行托管专户缴纳。华金证券、高安城投、激石伟业分别持有奥其斯合伙79.83%、20%、0.17%的合伙份额。

2017年3月6日，高安城投（甲方、受让方）与华金证券（乙方、转让方）签订《合伙企业份额受让合同》，约定：甲方有义务按照本合同约定的条款和条件受让本合同项下乙方持有的全部合伙企业优先级有限合伙份额。乙方向甲方转让本合同项下合伙企业47900万份优先级有限合伙份额之转让价款总额为4.79亿元。甲方应于实缴出资划入标的公司接收出资的账户之日起满3年之日，甲方可以选择全部受让或部分受让乙方实缴出资所对应的合伙份额；如选择部分受让，则在满3年之日前支付份额转让价款的20%。第4年每季度末之前支付份额转让价款的20%。满4年累计受让比例为该合伙份额的100%，则全部回购。该协议3.4条“溢价款支付”还另行约定，高安城投向华金证券按央行一至五年贷款基准利率上浮36.84%，首年为6.5%的年利率（溢价率）支付份额受让溢价款。且该溢价款不得冲抵合伙份额转让款。针对本合同项下甲方负有的全部转让价款及溢价款支付义务，甲方同意由奥其斯公司为该笔债务偿付义务的履行提供连带责任保证担保，保证担保具体内容以乙方与奥其斯公司签署《法人保证合同》为准，甲方同意罗嗣国个人为该笔债务偿付义务的履行提供连带责任保证担保，保证担保具体内容以乙方与罗嗣国签署的《自然人保证合同》为准。

高安城投向一审法院起诉请求：1.确认高安城投与华金证券、激石伟业于2017年2月23日签订的《合伙协议》《补充协议》无效；2.本案诉讼费用由华金证券、激石伟业承担。

二

法院审理思路

对于《合伙协议》《补充协议》的效力，对于各主体签订该两协议是否构成通谋虚伪意思表示，本案两级法院认定结果相反。

一审法院从形式上探究了各主体的真实意思，如对于高安城投，法院认为，案涉《合伙协议》及《补充协议》签订前，高安城投召开股东会同意产业发展基金（有限合伙企业）的设立相关事宜，可见，高安城投对于合伙出资的原因、形式、用途、目的均知情且参与、配合。结合激石伟业、江西银行亦知晓合伙出资的目的，法院认为，各方签订两协议的真实意思是出资建立投资平台以投资目标公司，不存在不真实或不一致的瑕疵，也不违反法律、行政法规的效力性、强制性规定。

与一审法院不同的是，二审最高法院则是着重探究了华金证券的真实意思，综合《合伙企业份额受让合同》《合伙协议》《补充协议》整体解释出华金证券签订《合伙协议》及其《补充协议》时真实意思表示非设立合伙企业，而是获得固定收益回报。最高法院核心理由在于，华金证券一方面签订《合伙协议》及《补充协议》成为承担合伙企业投资风险的优先级LP，另一方面又与高安城投签订《合伙企业份额受让合同》约定固定收益回报，并将签订约定有支付相关溢价款及到期回购合伙企业份额的《合伙企业份额受让合同》作为履行出资义务的前提。即华金证券成为合伙人的前提是转让合伙企业财产份额退出合伙企业，而这两者是明显存在冲突的。

对比可见，两级法院的审理思路的主要差别在于对真实意思的探究程度。一审法院似乎限于对外观意思表示的观察，得出的结论是当事人真实意思是设立合伙企业并对目标公司投资，该意思表示不违反法律法规强制性规定。而最高法院对于当事人真实意思的探究明显更加深入，结合各合同的内容整体探究出华金证券的真实意思不是成为合伙企业的LP，而是想获得固定收益回报。

三

案例分析

1.通谋的虚伪意思表示无效

《民法总则》第146条[1]第1款规定通谋虚伪意思表示无效，是指在合同双方当事人通谋所作出的意思表示与当事人内心真实意思表示不一致，则所作出的虚伪意思表示无效。该条为《民法典》第146条所延续。

虚伪意思表示的特征是双方当事人都知道自己所表示的意思非真意，通谋作出与真意不一致的意思表示。所表现出的民事法律行为欠缺效果意思，双方均不希望此行为能够真正发生法律上的效力。[2]金融交易中，典型的即各种“名为实为”的交易模式。通谋的虚伪意思表示之所以无效，是因为虚假的意思表示并非双方的真实意思表示，相当于双方共同作假，涉及到公共秩序问题。[3]

本案中，各方签订合伙协议、补充协议，后又签订合伙企业份额受让协议，合伙协议约定华金证券作为优先级LP承担相应合伙企业投资风险，而份额受让协议则约定华金证券通过份额转让的方式收回全部投资本金及按季收取固定收益回报，这两者之间明显存在冲突。最高法院认为合伙协议及补充协议是为当事人之间的虚伪意思表示，虚伪意思表示下的隐藏行为是款项的出借及收息，虚伪意思表示（合伙协议、补充协议）无效。

2.本案的后续——虚伪行为无效，隐藏行为（借贷行为）或亦无效

虚伪意思表示无效的，对于隐藏行为的效力，则要判断该隐藏行为是否符合该法律行为的生效要件。

本案中，最高法院识别出高安城投、华金证券双方缔约真实目的非设立合伙企业，而是资金出借。鉴于高安城投的诉请仅在于确认合同无效，据此最高法院否定高安城投、华金证券双方虚伪意思表示后，并未进一步判断双方借贷法律关系的效力。

笔者认为，虽然企业间为生产经营所需签订借贷合同是有效的，但是，本案中资金“出借方”是华金证券，其作为金融机构并没有放贷资格。金融行业属特许经营行业，根据《合同法司法解释一》第10条关于“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”的规定，未取得放贷资格的金融机构从事的放贷行为无效，据此，高安城投、华金证券之间的借贷行为或亦无效。

3.金融案件的“穿透式司法审查”趋势

本案从一审到二审司法认定结果的转变，还反映出最高法院通过“穿透式”司法审判思维识别当事人的交易关系。《九民纪要》要求法院：“注意处理好民商事审判与行政监管的关系，通过穿透式审判思维，查明当事人的真实意思，探求真实法律关系”。本案中，一审法院或许是限于在形式层面判断了当事人的真实意思（即设立合伙企业进行投资）。而二审最高法院则是结合条款约定的内容以及各合同之前的关系整体判断出当事人的真实意思是隐藏在设立合伙企业进行投资下的资金借贷。

从本案最高法院审理思路，我们或许可以推测，实践中，各种名为什么，实为什么的交易模式，其虚伪意思表示都可能适用《民法总则》/《民法典》第146条被认定无效。

金融案件的“穿透式司法审查”无疑增加了当事人交易风险，在一定程度上影响了交易的安全（体现在高安城投事后主张合伙协议无效），与传统金融案件审理尊重当事人意思自治、尊重外观主义或形成一定的转变，不过从长远来看，“穿透式司法审查”或许更有利金融市场的安全，防止金融风险。

4.合伙型基金优先、劣后级LP之间的份额回购协议是否有效？

过往司法实践中，有案例认定合伙型基金中，劣后级LP对优先级LP的份额回购约定合法有效。

 在（2019）浙01民初3904号案例中，万向公司、卓越公司等签订《合伙协议》约定：各方拟发起设立汇盛有限合伙企业，万向公司为优先级有限合伙人、卓越公司为劣后级有限合伙人。卓越公司向万向公司出具承诺函，保证上市公司在2年内完成收购标的公司，并按溢价支付投资款，如上市公司未在期限内完成收购，则卓越公司回购万向公司持有的合伙企业优先级合伙份额，且回购价在扣除相关费用后，须完全覆盖信托计划投资本金1.33亿元及《合伙协议》中约定的优先级合伙人出资1.33亿元年化8.25%的期间收益。

卓越公司后主张合伙份额回购的约定无效，理由是合伙份额回购的约定实质为保底保收益约定，违反了《合伙企业法》关于合伙协议不得约定由部分合伙人承担全部亏损的规定，也违反了关于私募基金利益共享、风险共担的监管原则。

对此，法院认为，关于合伙份额回购的约定，是万向公司、卓越公司分别作为汇盛合伙企业的优先级有限合伙人、劣后级有限合伙人，就万向公司的投资保障所达成的协议，并非属于合伙企业利润分配约定，且本案亦非合伙企业利润分配纠纷。另外，卓越公司等以合伙份额回购约定违反私募基金利益共享、风险共担的基本原则为由主张约定无效，该主张缺乏依据。《合伙协议》《承诺函》《标的合伙份额转让价款支付协议》中关于合伙份额回购的约定，对卓越公司具有约束力，其应依约履行。

如果我们按照最高法院的裁判思路，本案中的优先级LP也是一方面承担合伙企业投资风险，另一方面，又可以全额收回投资本金及按照固定比例收取利息，存在矛盾。当事人的真实意思或许是借贷，而非投资。该案法院认定思路与前文最高法院的认定思路或存差别。笔者认为，未来司法实践中，合伙型基金劣后级LP对优先级LP份额回购的约定被认定为无效的风险可能更大。

5.信托交易中，劣后级投资人对优先级投资人差补是否还有效？

本案的交易模式有些类似信托交易中，劣后级投资人对优先级投资人提供差补。《九民纪要》第90条对信托中劣后级投资人对优先级投资人差补的效力是予以认可的。本案最高法院的裁判思路是否与《九民纪要》第90条形成冲突？最高法院在判决书中指出，《九民纪要》第90条与本案争议法律关系性质并不一致。由此可见，信托交易中，劣后级投资人对优先级投资人差补按照《九民纪要》的规定仍然是有效的。

注释：

[1] 《民法总则》一百四十六条 行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。

以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。

[2] 民法典总则篇理解与适用（下）, P729

[3] 民法典总则篇理解与适用（下）, P729

附(2020)最高法民终682号最高法院认为部分

本院认为，本案二审争议焦点为：案涉《合伙协议》及其《补充协议》是否无效。就此争议焦点，分析如下：

（一）相关刑事判决已查明各方当事人是基于为促成奥其斯公司向江西银行融资目的而签订案涉《合伙协议》及其《补充协议》……

（二）《合伙企业份额受让合同》与案涉《合伙协议》及其《补充协议》紧密关联，结合三者相关条款可整体解释出华金证券签订案涉《合伙协议》及其《补充协议》时真实意思表示并非设立合伙企业，对奥其斯公司进行股权投资。第一，案涉《合伙协议》及其《补充协议》约定了华金证券作为优先级有限合伙人应与其他合伙人一起承担合伙风险、享受合伙收益。首先，案涉《合伙协议》第八条约定“合伙经营范围：股权投资”。第九条约定“本合伙企业存续期限为4年”。第25条约定“本合伙企业对于经营期间的亏损，由所有合伙人按照各自认缴出资比例予以分担，但有限合伙人所承担的最大亏损额不超过其认缴出资额”。其次，案涉《补充协议》明确约定华金证券为优先级有限合伙人、高安城投为劣后级有限合伙人。该协议“一、合伙企业的出资”中第3条约定，华金证券出资的前提是《合伙企业份额受让合同》《法人保证合同》已签订生效；江西银行已经向华金证券交付案涉4.79亿元。该协议“三、合伙企业的投资运作”中第1条再次约定，华金证券与高安城投签订了《合伙企业份额受让合同》，其转让溢价款的支付方式及金额以该合同约定为准。该协议“五、合伙企业财产的分配顺序”中约定了合伙企业清算时，除了清算费用等外，首先清偿华金证券的投资本金；如有剩余财产清偿高安城投的投资本金；如还有剩余财产支付激石伟业的投资本金。支付上述本金后，如有剩余财产，则其中80%作为华金证券的投资收益，剩余20%作为高安城投的投资收益。该协议“六、投资收益分配”中约定，合伙企业存续期间不分配投资收益。由此可见，华金证券将案涉4.79亿元作为对合伙企业的出资，成为优先级有限合伙人后，在合伙企业4年的约定经营期限内没有收益，其收益只能在合伙企业经营期限届满，各合伙人还本后，如合伙企业还有剩余财产，可以分得其中80%。换言之，如果合伙企业经营期限届满时出现亏损，华金证券将可能承担投资本金无法收回的风险。第二，《合伙协议》及其《补充协议》与《合伙企业份额受让合同》紧密关联。该《补充协议》已经约定华金证券履行《合伙协议》约定的案涉款项出资义务的前提是，华金证券已与高安城投签订《合伙企业份额受让合同》并明确转让溢价款的支付方式及金额以该合同约定为准。也就是说，如果高安城投不与华金证券签订《合伙企业份额受让合同》，华金证券将不交纳案涉款项，而案涉《合伙协议》也将终止。第三，华金证券在《合伙协议》及其《补充协议》与《合伙企业份额受让合同》中的约定权利义务不一致。根据《合伙企业份额受让合同》的约定内容可知，华金证券将其持有的合伙企业财产份额（案涉4.79亿元）作价4.79亿元转让给另一合伙人高安城投，支付价款方式为，高安城投在华金证券将案涉4.79亿元转入奥其斯公司账户之日起满3年之日，选择全部受让或部分受让华金证券持有的合伙企业财产份额。如选择部分受让，则在满三年之日前支付转让价款的20%，第4年每季度末之前支付转让价款的20%，满4年累计受让华金证券持有的合伙企业财产份额100%。此外，该协议3.4条“溢价款支付”还另行约定，高安城投向华金证券按央行一至五年贷款基准利率上浮36.84%，首年为6.5%的年利率（溢价率）支付份额受让溢价款。且该溢价款不得冲抵合伙份额转让款。可见，一方面，华金证券签订《合伙协议》及《补充协议》成为承担合伙企业投资风险的优先级合伙人；另一方面，华金证券又将与高安城投签订《合伙企业份额受让合同》并明确转让溢价款的支付方式及金额，作为履行约定案涉款项出资义务及《合伙协议》《补充协议》是否终止的前提。这说明华金证券签订案涉《合伙协议》《补充协议》时真正意思表示并非设立合伙企业，成为合伙人，通过合伙企业生产经营取得合伙收益、承担合伙风险。而是将持有的合伙企业财产份额全部转让给高安城投，并约定三年内以所谓溢价率的名义按季度收取固定回报。由于华金证券签订案涉《合伙协议》及《补充协议》时明确约定以《合伙企业份额受让合同》签订生效为《合伙协议》及《补充协议》继续有效的前提，故将几份协议整体理解即为，华金证券签订《合伙协议》及《补充协议》约定出资成为合伙人，承担风险和收取不确定收益的同时，又以签订《合伙企业份额受让合同》、转让其合伙份额、不承担合伙风险并收取固定溢价款的回报作为成为合伙人的前提。也即，华金证券成为合伙人的前提是转让合伙企业财产份额退出合伙企业。这两者明显存在冲突。故华金证券签订《合伙协议》及《补充协议》时的真实意思表示并非成为合伙人，分享合伙企业投资收益，承担合伙企业风险，而是以设立合伙企业的同时转让合伙企业财产份额并收取固定溢价款形式变相实现还本付息的借贷目的。综合上述案涉协议签订背景事实和案涉协议相关内容约定，可以认定案涉《合伙协议》及《补充协议》均为当事人虚假的意思表示。当事人各方以虚假的意思表示实施的民事法律行为的效力问题，从2015年施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。”可知，当事人以虚假的意思表示实施的民事法律行为，并不能得到法院保护。而且，案涉协议在当事人各方基于虚假的意思表示签订并履行期间，民法总则第一百四十六条已经实施。而九民会纪要第71条、第89条、第90条、第93条规范对象均既非合伙也不是借贷，与本案争议法律关系性质并不一致。故案涉《合伙协议》及《补充协议》应当认定为无效。虽然当事人在本案中并未就案涉协议无效的后果提出相应诉讼请求，但可以就此依法另寻途径救济。

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